Revista Militar - AGOSTO/SETEMBRO, 1996 Nº 01

Presidente: DR. GETÚLIO CORRÊA
Vice-Presidente Região Sul: DR. ALEXANDRE ARONNE DE ABREU -RS
Vice-Presidente Região Sudeste:DRA. ROSEANE PINHEIRO DE CASTRO - SP
Vice-Presidente Região Centro Oeste:DRA. MARILZA LÚCIA FORTES - MS
Vice-Presidente Região Norte:DR. FLÁVIO ROBERTO S. DE OLIVEIRA - PA

Vice-Presidente Região Nordeste:DR. NESTOR ALVES DE MELO FILHO - PB
Secretário-Tesoureiro:DR. UNIVALDO CORRÊA - SC

EDITORIAL

No momento em que lançamos o primeiro exemplar da Revista de DIREITO MILITAR, torna-se oportuno manifestar a intenção de fazermos desse meio de comunicação um instrumento de informação aos que limitam na área jurídico-militar, e de esclarecimento aos interessados em conhecer não só o Direito Penal Militar, Direito Processual Penal Militar, mas, também, o Direito aplicável aos militares em todas as suas nuances.

Não poderia deixar de trazer algumas noções sobre a Justiça Militar, ultimamente alvo de constantes críticas através da imprensa, algumas de caráter ideológico, outras pelo desconhecimento de seu funcionamento.

Ao contrário de outros países, a Justiça Militar no Brasil é órgão do Poder Judiciário, inscrita na Carta Magna ( art. 92,inciso VI e VII), apresentando dois segmentos distintos. sendo um a nível federal e outro a nível estadual. O primeiro, representado pela Justiça Militar Federal processa e julga militares das Forças Armadas e civis, consoante o art. 124 da C.F.; o segundo, no âmbito dos Estados, representado pela Justiça Militar estadual, processa e julga os policiais militares e bombeiros militares ( art. 125, $ 4º C.F.), todos quando cometerem crimes militares.

Assim, a norma atende outro princípio constitucional (art. 42) que determina serem militares os integrantes das Forças Armadas e das Polícias e Bombeiros Militares.

Isto não significa dizer que apenas a condição de militar determinará o seu julgamento pelas Justiças Militares; importa, sim, que cometam crimes em circunstâncias elencadas no art. 9º do Código Penal Militar (Dec. Lei 1001, de 21 de outubro de 1969) e que encontram tipificação na parte especial do citado diploma legal.

Mencione-se, como exemplo de crime praticado por militar mesmo em serviço, com competência da Justiça comum, os de abuso de autoridade descritos na lei 4898, de 9 de dezembro de 1965.

Na primeira instância das Justiças Militares, chamadas auditorias militares, os processos são apreciados por um Colegiado denominado Conselho de Justiça. Um desses Conselho é chamado Permanente e, apesar do nome, funciona durante três meses (há estados em que o período é quadrimestral) atuando nos processos em que os réus são praças. O outro denomina-se Conselho Especial, a quem incumbe a apreciação dos processos em que os réus são oficiais. Ambos são integrados por um juiz togado e por quatro juizes militares e todos têm, igualmente direito a voto.

A segunda instância da Justiça Militar Federal é o Superior Tribunal Militar ( art. 123 C.F.), composto por dez Ministros Militares e cinco civis. Nos Estados a instância recursal é o próprio Tribunal de Justiça, exceto em São Paulo, Rio Grande do Sul e Minas Gerais, nos quais existe Tribunal Militar Estadual e o recurso de suas decisões é apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal .

Nas Justiças Militares atuam Promotores de Justiça, salientando-se que no âmbito Federal há uma instituição própria, ou seja, o Ministério Público Militar ( art. 128, alínea c da C.F.), enquanto nas unidades federadas os Promotores pertencem aos quadros do Ministério Público dos Estados, ambos com as prerrogativas inerentes ao cargo.

Destaque-se que na Constituição de 1988 os crimes da Lei de Segurança Nacional eram julgados pela Justiça Militar Federal. Hoje esses delitos, previstos na Lei 7170/83, são apreciados pela Justiça Federal (art. 109, inciso IV da C.F.).

Recentemente foi sancionada a Lei nº 9299, de 7 de agosto de 1996, transferindo para a Justiça comum os crimes praticados por militares fora de serviço com arma militar e os dolosos contra a vida perpetrados contra civis.

Essas informações superficiais visam dar uma noção das Justiças Militares e dos crimes por ela julgados que, lamentavelmente, não são disciplinas que constam dos currículos das Faculdades de Direito, proporcionando, não raro, manifestações equivocadas no meio acadêmico e completamente distorcidas na imprensa nacional.

Saliente-se, mais uma vez, que a Revista de DIREITO MILITAR, embora órgão da Associação dos Magistrados das Justiças Militares Estaduais - AMAJME - não de restringirá apenas ao aspecto criminal, pois as questões políticas constitucionais administrativas são tão importantes quanto àquelas e necessitam ser difundidas na sociedade para uma exata compreensão da destinação dos militares e, em especial, dos policiais militares à consolidação de um Estado Democrático de Direito.

GETÚLIO CORRÊA

Presidente

São inconstitucionais os dispositivos da Lei nº 9.299, de 07 de agosto de 1996, que remetem para a Justiça comum o julgamento dos crimes militares dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, por violarem os artigos 124 e 125 da Constituição Federal, que estabelecem a competência da Justiça Militar, Federal e Estadual , para processar e julgar estes delitos.

1.1 - Atualmente muito se discute a necessidade de modificar a competência da Justiça Militar Estadual, retirando de seu âmbito o julgamento dos crimes militares cometidos por policiais militares no exercício de atividade de policiamento, que passariam a ser julgados pela Justiça Comum.

1.2 - Tal modificação de competência se transformou em uma das prioridades do Governo Federal, especialmente face à repercussão nacional e internacional de crimes cometidos por policiais militares, como a chacina do Carandiru, Vigário Geral, Candelária e, mais recentemente, Eldorado dos Carajás. Os defensores das propostas de modificação da Justiça Militar Estadual, especialmente os organismos internacionais de defesa dos direitos humanos, alegam que os policiais militares praticaram esses atos certos de uma impunidade que lhe seria assegurada pela Justiça Militar, visto que seriam julgados por outros policiais militares.

1.3 - Neste sentido, no dia 07 de agosto de 1996 foi sancionada pelo Sr. Presidente da República a Lei nº 9.299, alterando o art. 9º do Código Penal Militar e o art. 82 do Código de Processo Penal Militar

1.4 - O art. 1º da Lei nº 9.299/96, ao modificar o art. 9º do CPM, alterou a redação da alínea "c" do inciso II, suprimiu a alínea "f" do mesmo inciso, e acrescentou um parágrafo único, ficando o dispositivo com a seguinte redação:

Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão de competência da justiça comum." (grifamos)

1.5 - O art. 2º da Lei nº 9.299/96, por sua vez, modificou o caput do art. 82 do Código de Processo Penal Militar e acrescentou-lhe um novo parágrafo, passando o art. 82 a ter a seguinte redação:

"Art. 82. O foro militar é especial e, exceto nos crimes dolosos contra a vida praticados contra civil, a eles estão sujeitos, em tempo de paz:

§ 2º Nos crimes dolosos contra a vida, praticados contra civil, a Justiça Militar encaminhará os autos do inquérito policial militar à justiça comum."

1.6 - No que tange à modificação do art. 9º, II, "c" do CPM, e à revogação da alínea "f" do mesmo dispositivo legal, nada há a merecer reparo. Todavia, quando a Lei nº 9.299 remete para a Justiça Comum o julgamento dos crimes militares contra a vida praticados por militares contra civis, ela é completamente inconstitucional.

1.7 - Ao tratar da competência da Justiça Militar Federal, o art. 124 da Constituição Federal determinou que:

Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei."

1.8 - A competência da Justiça Militar Estadual encontra-se prevista no art. 125, § 4º , da Constituição Federal, que determina que a ela cabe "processar e julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares definidos em lei". Observe-se que a Justiça Militar Estadual não possui competência para processar e julgar civis , ao contrário do que ocorre com a Justiça Militar Federal.

1.9 - Assim, a Constituição Federal determinou que o julgamento dos crimes militares definidos em lei (arts. 9º e 10 do CPM), praticados por militares, serão de competência da Justiça Militar Federal (no caso dos integrantes das Forças Armadas) ou das Justiças Militares Estaduais (no caso dos integrantes de suas polícias militares e de seus corpos de bombeiros).

1.10 - Esta competência pode ser modificada de forma direta, através de Emenda à Constituição, visando atribuir à Justiça o julgamento dos crimes militares, ou de forma indireta, por meio da legislação ordinária, alterando a definição de crime militar.

1.11 - Ocorre que o Governo Federal resolveu atribuir à Justiça Comum o julgamento de crimes militares através de modificação na legislação ordinária. Note-se que, ao invés de modificar a definição de crime militar, a Lei nº 9.299/96 limitou-se a remeter os crimes militares dolosos contra a vida praticados por militares à Justiça Comum. Reparem que o parágrafo único incluído no art. 9º começa com a expressão "os crimes de que trata este artigo....", e estes delitos são justamente os crimes militares, como determina o caput do artigo ("Consideram-se crimes militares, em tempo de paz").

1.12 - Desta forma, a Justiça Comum passou a julgar crimes militares. Isto, permissa venia, viola frontalmente o disposto nos artigos 124 e 125, § 4º, da Constituição Federal.

1.13 - Conclusão diversa poderia ser alcançada se o Substitutivo dissesse, por exemplo, "não se consideram militares os crimes dolosos contra a vida praticados por militar contra civil" (mas neste caso teríamos uma revogação tácita do art. 205 do CPM, ou seja uma abolitio criminis, com todas as suas conseqüências).

1.14 - A diferença entre o exemplo acima e o Substitutivo aprovado no Senado Federal é simples: naquele alterou-se a definição de crime militar e neste a competência para julgamento do crime militar.

1.15 - E como já afirmado, a lei apenas pode alterar a definição de crime militar, jamais a competência, matéria exclusivamente constitucional.

2.1 - Por todo o exposto, somos do entendimento de que são inconstitucionais os dispositivos da Lei nº 9.299, de 07 de agosto de 1996, que remetem para a Justiça Comum o julgamento dos crimes militares dolosos contra a vida praticados por militar contra civil, por violarem os artigos 124 e 125 da Constituição Federal, que estabelecem a competência da Justiça Militar, Federal e Estadual , para processar e julgar estes delitos.

2.2 - Face a esta inconstitucionalidade, o Representante do Ministério Público, ao examinar os autos de inquérito policial, comum ou militar, ou de ação penal militar, deverá continuar a encaminhá-los para a Justiça Militar, nos termos dos artigos 124 e 125, § 4º da Constituição Federal.n

Em agosto de l995, o Deputado Hélio Bicudo apresentou à Câmara Federal o Projeto de Lei nº 899-A, objetivando modificar a competência jurisdicional das Justiças Militares Estaduais. A iniciativa não logrou êxito, sendo repelida nas Comissões, em razão dos vícios e equívocos que continha o projeto. O Deputado José Genoino, com a concordância do deputado Bicudo, ofereceu um substitutivo ao projeto original.

O texto do substitutivo, foi votado, aprovado e, encaminhado ao Senado da República. Da leitura do substitutivo se constata que mais não é que uma adaptação do texto da Súmula n. 297 do Supremo Tribunal Federal, com um acréscimo. O legislador de l995, ao acrescer, estabeleceu ser de natureza policial civil "todo e qualquer serviço de policiamento".

Aprovou-se a revogação da letra "f" do inciso II do artigo 9º do Decreto-Lei nº 1.001/69 (Código Penal Militar) e determinou-se que à autoridade militar caberia investigar os "crimes comuns "praticados por integrantes das milícias dos estados.

Deslembraram-se os parlamentares que à época da edição da Súmula 297, os integrantes das Polícias Militares não eram considerados militares pelo legislador constituinte. Não atentaram para o fato de que cuidava aquela Súmula de policiais militares que exerciam funções policiais civis (nada que ver com policiamento) o que, então, ocorria com freqüência.

O texto aprovado atentava contra o dispositivo do artigo 42 da Constituição da República. O legislador constituinte ao fixar serem os integrantes das Polícias Militares e dos Corpos de Bombeiros Militares "servidores militares" não admitiu nenhuma exceção. Não podia, agora, e legislador ordinário, alterar, modificando, o texto constitucional, para excepcionar.

O parágrafo segundo do artigo 1.º do mencionado substitutivo afrontava o artigo 144 § 4º da Constituição Federal posto que modificando, restringia a atribuição das autoridades policiais civis, conferida com exclusividade, para apuração das infrações penais, exceto as militares. Ora, os integrantes das Polícias Militares, por força do mencionado substitutivo, seriam considerados civis para efeitos penais. Como pretender, sem violar a norma constitucional, fossem as infrações penais, não militares, apuradas por autoridade militar?

Por desconhecerem o mínimo, ao estabelecerem que os milicianos estaduais, no serviço de policiamento, não seriam militares, para efeitos penais, possibilitaram a realização, sem conseqüências penais, de todas as condutas elencadas no Código Penal Militar, classificadas como crimes propriamente militares. Os eventuais agentes, enquanto em serviço de policiamento, não seriam militares.

Criou-se situação nova de total caos. Civis não estão sujeitos à disciplina, à hierarquia e lei penal militar, no âmbito da competência das Justiças Militares dos Estados.

O texto, então, aprovado trazia em si os mesmos equívocos, vícios e erronias do projeto original.

No Senado da República, a proposta da Câmara foi rejeitada. Os senadores aproveitaram outro texto, anteriormente votado e aprovado pela Câmara e na forma de um substitutivo aprovaram o Projeto de Lei nº 2801-F de 1992.

Estabeleceram a revogação da alínea "f" do inciso II do artigo 9º do decreto Lei nº 1.001/69 (Código Penal Militar).

Acresceram a esse artigo um "parágrafo único" fixando que: "os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil, serão da competência da justiça comum."

Modificaram, ainda, o texto do artigo 82 do Decreto Lei nº 1.002/69 (Código de Processo Penal Militar) e estabeleceram caber, nas hipóteses de crime doloso contra a vida, à Justiça Militar o encaminhamento dos autos do inquérito policial militar à justiça comum.

O substitutivo aprovado pelo Senado Federal foi sancionado pelo Presidente da República.

O Deputado Bicudo restou insatisfeito e apresentou em 17.7.96, à Câmara Federal um novo Projeto de Lei (nº 2190/96) pretendendo aprofundar a alteração de competência jurisdicional das Justiças Militares Estaduais.

Pretende, agora, o deputado paulista, seja revogada a alínea "f" supra referida (o que já ocorreu). Propõe seja acrescido ao artigo 9º do Decreto Lei nº 1.001/69 um outro parágrafo com o seguinte texto: "Os oficiais e praças das polícias militares dos Estados, no exercício de funções de policiamento, não são considerados militares para efeitos penais, sendo competente a justiça comum para processar e julgar os crimes cometidos por ou contra eles."

Propõe, ainda, que: "Os inquéritos instaurados para apuração dos crimes mencionados nesta lei poderão ser avocados a critério do Procurador Geral de Justiça que designará membro do Ministério Público para acompanhar as investigações."

No dia 13 de agosto de 1996, em artigo estampado na "Folha de São Paulo" o deputado afirma que o texto assinado pelo Presidente da República foi desvirtuado por "pressões das Justiças Militares estaduais" e continha "imperfeições técnicas e limites materiais que não foram intencionalmente corrigidos por ambas as casas do Congresso."

Rebela-se o deputado contra o fato de não terem os congressistas feito distinção entre "crimes militares praticados por membros das Forças Armadas e integrantes das policiais militares." No que se distinguem?

Diz ser flagrantemente inconstitucional que caiba às Justiças Militares Estaduais a remessa dos inquéritos à Justiça Comum.

Postula "uma decisão mais transparente, que caminhee no sentido da democratização das polícias militares , para que todos os cidadãos que são iguais perante a lei, sejam julgados pela mesma Justiça."

Vê-se, com certo espanto, que o deputado paulista parece não admitir que integrantes das Forças Armadas sejam, nos crimes dolosos contra a vida, julgados como os demais cidadãos, pela "mesma Justiça". Quer ver submetidos à justiça comum apenas os civis e os integrantes das polícias militares, estes porque, certamente, podem ser classificados como "cidadãos iguais perante a lei". Os integrantes das Forças Armadas não se ajustam, para o deputado, a essa categoria.

Não se consegue compreender porque o autor do Projeto de Lei nº 2190/96 pretende excluir da competência do Tribunal do Júri os crimes dolosos contra a vida, praticados contra civis, por integrantes das Forças Armadas.

Causa espanto se insurja contra a feitura dos inquéritos pelas autoridades militares. Foi ele quem concordou com isso ao aprovar o substitutivo Genoíno.

Esqueceu-se que suas propostas anteriores e mesmo a atual afrontam o artigo 42 da Constituição da República? Deslembrou-se que o legislador constitucional ao definir como militares os integrantes das polícias militares estaduais não admitiu exceções? Olvidou as lições no sentido de que não pode a lei ordinária modificar texto constitucional?

Vale, relembrar, ainda, que o projeto do deputado paulista cria situação de absoluto caos posto que, nas "funções de policiamento" os integrantes das polícias militares estaduais serão "civis para efeitos penais". Possibilita, então, que os milicianos, nas funções de policiamento realizarem, sem risco de reprimenda penal, todas as condutas definidas como crimes propriamente militares. Sabem todos de raiz que civis não se subordinam à disciplina, hierarquia ou lei penal militar nem podem ser julgados pela Justiça Militar dos Estados.

Num Estado Democrático de direito não é possível aceitar-se o argumento de que os "fins justificam os meios" . Não se pode aceitar em nome do ideal de Justiça, sejam editadas normas que afrontem a Constituição da República , sejam quais forem os fins pretendidos. Reformas legislativas podem e devem ser feitas sempre em total respeito às normas constitucionais. Fim algum, justifica o desrespeito à Constituição da República.

É interesse nacional a construção de um Estado Democrático de Direito. Se concluirmos que para a concretização desse ideal deva ser eliminado o fôro especial dos militares, penso deva ser, igualmente extinto, por imperativo mínimo de coerência ideológica, o fôro privilegiado hoje garantido aos membros do Poder Legislativo, do Ministério Público, do Poder Judiciário e outros contemplados pela lei. Assim fazendo, estaremos, quem sabe, caminhando no sentido da construção do ideal de Justiça baseado no princípio democrático de que todos os cidadãos que são iguais perante a lei sejam julgados pela mesma justiça e não assentado na antidemocracia da diferença entre os que legislam e mandam e os que obedecem.

Procurador de Justiça (MP-Pr.). Professor de Direito Penal da Faculdade de DIreito de Curitiba,

da Escola Superior da Magistratura - Pr., e da Escola Superior do Ministério Público-Pr.

1. A Lei nº 9099/95 foi criada para regulamentar o art. 98, inciso I da Carta Magna no que tange aos juizados especiais no âmbito da Justiça estadual e na do Distrito Federal.

Na esfera criminal, assim que começou a correr o prazo da vacatio legis, surgiram publicações, ensaios e estudos, bem como encontros nos quais foram sendo firmados entendimentos acerca dos desdobramentos e do campo de incidência da novatio legis.

O texto legal não faz qualquer referência à Justiça Federal, à Justiça Eleitoral e nem à Justiça Castrense. Assim, neste ponto, não se cogita, ex vi legis, da criação de juizados especiais em nenhum desses três segmentos da Justiça.

A quaestio, na verdade, no campo criminal, afora outras indagações de menor relevância, diz com a aplicação, ou não, de alguns institutos (composição, transação, suspensão condicional do processo e representação nos casos de lesões corporais leves e lesões corporais culposas) fora do campo da Justiça Comum.

A polêmica, já existente, decorre do fato de que aquelas regras inovadoras, por serem de caráter misto (alterando a estrutura processual penal e, ainda, apresentando reflexos penais em sede de ampla extinção da punibilidade), mostram-se, em relação ao ordenamento jurídico-penal comum, como hipótese de lex mitior. Decorre, daí, a observância ao disposto nos arts. 2º do CP e 5º, inciso XL da Lex Fundamentalis. Mas, seriam casos de lex mitior fora do D.P. Comum?Poderiam, só por força de previsão na Lei nº 9099/95, ser utilizadas, v.g. no D.P. Militar e no D.P.P.Militar?

Aqui, neste trabalho, se pretende demonstrar que, de lege lata, elas são inaplicáveis na Justiça Castrense.

2. Inicialmente, é bem de ver que a Lei nº 9099/95 se dirige , flagrantemente à legislação penal comum. Não só pelos limites constitucionais (art. 98, inciso I) mas porque , expressa e repetidamente se refere àquela, como se vê dos arts. 66, parágrafo único, 77 § 2º, 89 (destacando o art. 77 do C.P.) e 92 (aplicação subsidiária do C.P. e do C.P.P.). E, a própria exposição de motivos - não como fator decisivo, mas como relevante indicativo - evidencia o objetivo do novo texto legal.

Enfim, e de qualquer modo, não há previsão de que as alterações, havidas genericamente como benignas, possam ser empregadas fora do âmbito explicitado. Quanto à legislação castrense, poder-se-ía, ainda, indagar: seria caso de analogia in bonam partem? De obediência ao princípio da isonomia? Queremos crer que não!

3. De fato, não se deve olvidar que, em nosso ordenamento jurídico (alguns países não possuem C.P.M.), o D.P. Militar é D.P. especial. Ao contrário da legislação penal complementar ou extravagante (v.g., os crimes contra a ordem tributária, contra a ordem econômica, os delitos previstos na Lei de Tóxicos, no Estatuto da Criança e do Adolescente, etc), não poucas vezes, inadequadamente, denominada de especial ou de avulsa, e, em relação à qual, tem aplicação o disposto no art. 12 do C.P., porquanto normas de D.P. Comum (o C.P. funciona, aí, como D.P. fundamental), a legislação penal militar compõe o D.P. especial. É ius singulari e não mero ius privilegium, apresentando diretrizes e princípios peculiares, com espírito próprio (fortemente calcado, o D.P.M., nos aspectos pertinentes à disciplina, à hierarquia, ao bom funcionamento das atividades militares, e, de certa forma, à segurança do Estado) mesmo que não totalmente desvinculado da missão e da natureza do que deve ser o moderno Direito Penal. Tem ampla estruturação legal (o C.P.M. tem parte geral diferenciada da legislação penal comum), destacando-se, de imediato, como ponto de partida, a preocupação basilar com a ofensa a especiais deveres, tendo em consideração, no dizer de Jorge Alberto Romeiro¹ , a qualidade da pessoa culpada da violação. Heleno C. Fragoso² tem-no como especial visto que se "aplica apenas a uma classe ou categoria de pessoas, em razão da sua qualidade ou da situação em que se acham". Na lição de Asúa, "en todos los países, por razón de la especialidad de las personas y de la materia, y por necessidad jerárquica y disciplinar, se han dictado Códigos Penales Militares"³ e que "el rasgo más tipico que se asigna al Derecho punitivo del Ejército de Tierra, Mar y Aire es una mayor severidad que la que impera en el Derecho común, oriunda de las exigências de obediencia y disciplina"⁴. Zaffaroni ensina "que el más importante desprendimiento sistemático del derecho penal "comúm" u "ordinário" es el derecho penal militar, que puede ser considerado um "derecho penal especial", en el sentido de que modifica algunos principios generales que contraria el código penal, de acuerdo a la particular fúncion tutelar que cumple, es decir, autónomo en cuanto a la especial naturaleza de su tutela y del estado militar de los autores, pero basicamente de caráter penal"⁵. E guardadas certas peculiaridades do direito alemão, o caráter especial do D.P.Militar é destacado por Maurach⁶, para quem "el más importante derecho penal especial es el militar"⁷.

Dessarte, mesmo que haja, com conseqüências jurídicas de destaque , diferença entre crimes propriamente militares e crimes imprópria ou acidentalmente militares (v.g. arts. 5º, inciso LXI da Carta Magna e 64, inciso II do C.P.), o fato é que, entre nós, adotou-se, para definição do delito militar, o critério ratione legis (art. 124 da Lex Maxima). Reconhecido como tal, o evento recebe a valoração própria e específica estabelecida no D.P.M. Aplica-se, daí, na lição de Jorge Alberto Romeiro, o velho e basilar princípio lex specialis derrogat lex generali, ou seja , "as normas de direito penal militar prevalecem sempre sobre as de direito comum, que não as derroga nem ab-roga"⁸. O Pretório Excelso, mais de uma vez, já deixou claro este entendimento (STF; RT 682/398, DJU de 19/03/93, p. 4280 e RTJ 116/541). Não fosse assim, teríamos por conclusão que grande parcela da parte geral do C.P.M., estaria revogada desde o advento da Lei nº 7209/84 (com várias normas penais mais brandas).

Por outro lado, a distinção, preconizada por parte da doutrina, entre D.P. comum e D.P. especial, em razão do órgão de aplicação jurisdicional⁹ não acarreta qualquer conseqüência prática de realce. O D.P. seria comum ou especial em decorrência de regras de cunho processual. A diferenciação, desta forma, é confusa e, acreditamos, inútil (v.g., nos Estados que não possuem Tribunal de Justiça Militar, o D.P.M. seria especial em primeiro grau e comum em segundo grau ...).

Na realidade, o C.P.M. é fundamental em relação à legislação penal militar complementar (art. 17, ª parte do CPM), assim como o C.P. comum é fundamental em relação à legislação penal comum complementar (art. 12 do C.P.). Só, ex hypothesis, a falta de ampla sistematização e estruturação legal é que poderia levar à uma conclusão diferente ou à uma abordagem diversa para caracterizar o direito substantivo penal castrense.

4. Na questão aqui enfocada, da aplicabilidade no D.P.M. das normas de caráter misto (como lex mitior) previstas na Lei nº 9099/95, nunca é demais rememorar que a interpretação deve ser técnica e não apenas literal. Pouco impressiona o argumento calcado no ato de pinçar, por assim dizer, uma expressão ou um trecho do texto legal (v.g., "...abrangidas ou não por esta lei...", art. 89) e ignorar o restante, principalmente, aspectos outros de valia decisiva. Igualmente, é de difícil aceitação o bloqueio do procedimento interpretativo via precipitação generalizada através do emprego deslocado e antecipado de brocardos clássicos (v.g., ubi lex non distinguit nec non distinguere debemus)¹⁰. Tudo isto, evidentemente, pode gerar graves equívocos, mormente com a prática, muito comum, do argumento ad verecundiam. Se interpretar é buscar o conteúdo e o significado da lei, atentando-se, todavia, para o seu escopo, para o sentido geral da ordem jurídica e da própria função do ramo do direito (cfe. H. C. Fragoso¹¹), então, queremos crer que a pretensão da ampla aplicação das alterações indicadas encontra amparo, tão só, na interpretação gramatical e, assim mesmo, de parte do novo texto legal.

5. A composição dos danos civis (art. 74 e parágrafo único da Lei nº 9099/95) não tem, por si, qualquer sentido na legislação penal militar em vigor, porquanto, nesta, à exceção dos poucos casos indicados no art. 122 do CPPM (ação penal pública condicionada à requisição ministerial) e da discutível admissão, por força do art. 5º, inciso LIX da Constituição Federal, da ação penal privada subsidiária, na esfera castrense, ação penal é sempre pública incondicionada (arts. 29 do CPPM e 121 do CPM). E, como se vê do art. 76 da nova lei, a composição não impede o processo quando se tratar de delito de ação penal pública incondicionada¹². Não há nem que falar em novatio legis in mellius, ainda que fosse admissível o cotejo entre as normas do D.P.M. e as referentes à composição criada pela lei supra¹³. A reparação do dano se apresenta no C.P.M., na forma de arrependimento post factum, v.g., nos arts. 123, inciso VI, 303 § 4º, 240 § 2º, 250, 253, 254 e 260, parágrafo único do CPM¹⁴.

6. A transação (arts. 72, in fine, 76 e 79 da Lei nº 9099/95), como proposta de aplicação imediata de pena menos grave, ou seja, como está explicitado nos artigos mencionados, de pena restritiva de direitos ou de multa, não guarda relação com o D.P.M. em vigor. O C.P.M. não contempla a pena de multa e nem a sistemática de penas substitutivas. Ele apresenta (v. RTJ 116/54) penas principais (art. 55) e acessórias ou complementares (art. 98). Estas dependem da aplicação das principais. Aquelas, as principais estão previstas nos preceitos sancionadores da Parte Especial. Querer aplicar a pena não privativa de liberdade, prevista para um crime, em outro, com a devida vênia, é legislar a pretexto de utilizar a lex mitior. É criar uma legislação híbrida, sem qualquer amparo legal ou jurídico.

7. A exigência da representação, como condição de procedibilidade nos crimes de lesões corporais leves e de lesões culposas (arts. 88 e 91 da Lei nº 9099/95), não pode ter aplicação D.P.M. É que, como já antecipamos, no C.P.M. e no C.P.P.M., não existe representação como condição de procedibilidade mas, unicamente, como delatio criminis (v. art. 33, e §§, do C.P.P.M.). Ressalvados os poucos casos sujeiros à requisição (art. 122 do C.P.P.M.), e a questionável ação subsidiária, a legislação castrense só permite a ação penal pública incondicionada (arts. 29, 34, 54 e 122 do C.P.P.M. e arts. 121 e 122 do C.P.M.).

Na legislação penal militar não há qualquer preocupação ou, ainda, consideração em relação aos efeitos concretamente danosos para o eventual ofendido (ou sua família) em decorrência da ação penal. O strepitus fori não é levado em conta. Por exemplo, nos crimes contra a honra (arts. 214 a 221 do C.P.M.), no delito de ameaça (art. 223 do C.P.M.), no crime de corrupção de menores (art. 234 do CPM), etc., ao contrário da legislação penal comum, a ação penal é pública incondicionada. É que, sendo infração militar, definida legalmente como tal, o bem jurídico tutelado apresenta contornos diferentes daquele da esfera do direito penal comum. O Estado é atingido pela conduta delituosa. Ele se apresenta, no D.P.M., sempre, como sujeito passivo material (e não, apenas, formal). Pode ser o único ou acompanhado de outro prejudicado pelo comportamento criminoso, mas ele é, em todos os casos, sujeito passivo.¹⁵ Consequentemente, uma lex generali não pode afetar a estrutura diferenciada do D.P.M. e do D.P.P.M., como a inserção de um instituto ali estranho e sem nenhuma razão de ser. Além de se constituir, na legislação castrense em vigor, inovação sem nexo, tal intromissão propiciaria uma fonte inconcebível de anarquia, uma vez que os delitos indicados no art. 88 da Lei nº 9099/95 estão, no C.P.M., pela própria característica deste, ligados aos aspectos da hierarquia e da disciplina. A apuração não pode ficar a critério do eventual ofendido. O Estado tem, também, interesse na persecutio criminis, não importa a posição na escala hierárquica, dos envolvidos. Seria até desumano, fantasioso, deixar-se a critério do subalterno lesionado a apuração do delito. Da mesma forma, a condescendência de um superior lesionado seria algo incompatível com a disciplina militar. Na legislação penal militar, por suas peculiaridades, já alinhadas, todas as infrações devem, de ofício, ser apuradas (exceto os casos, indicados no art. 122 do CPPM e, isto, por razões políticas) independentemente da vontade da pessoa concretamente atingida ou prejudicada.

8. Quanto à suspensão condicional do processo (art. 89, e §§, da Lei nº 9099/95), pensamos que este instituto não se ajusta à legislação militar vigente.

Em primeiro lugar, como já foi visto, a estrutura do novatio legis é inteiramente voltada para a legislação penal comum.

Em segundo lugar, se o D.P., mesmo o militar, funciona como indispensável reforço de tutela jurídica, o disposto no art. 89 da Lei nº 9099/95 neutralizaria, no tocante a muitos delitos, a legislação penal castrense. As sanções disciplinares seriam, em grande parte dos ilícitos militares, mais drásticas, com acentuado poder de intimidação. Haveria uma inversão de valoração. Por exemplo, em casos específicos, tais como nos arts. 240, em seus §§ 1º e 2º, 250, 253, 254, 260, parágrafo único e 330 do C.P.M., a infração penal pode ser desclassificada para disciplinar. Ora, como a aplicação da suspensão condicional do processo pode afetar amplamente a punibilidade (art. 89, § 5º, da Lei nº 9099/95), a sanção disciplinar provavelmente não seria a solução mais benigna. O réu preferiria, na maioria das infrações militares de ocorrência mais frequente, o processo criminal ao disciplinar. A sanção penal seria, como previsão legal, um ornato, sem significado dentro da legislação castrense. E, se tudo isso não bastasse, Jorge Alberto Romeiro ainda alerta para a impossibilidade de cumulação da sanção penal com a disciplinar pelo cometimento de um mesmo fato, ex vi § 2º do art. 42 do Estatuto dos Militares e regulamentos disciplinares da Marinha, do Exército e da Aeronáutica¹⁶. A punição disciplinar, nessa linha de raciocínio, poderia ser aplicada, subsidiariamente, no caso de absolvição pelo crime (exceto na negativa do fato ou da autoria). E, aceita essa assertiva adicional, ainda então, definitivamente, a aplicação da suspensão condicional do processo se evidencia, de uma vez por todas, incompatível com a legislação militar (v. art. 19 do CPM e arts. 8º e 9º do D. 76.322/75).

9. A Lei nº 9099/95 não altera o C.P.M., e nem o C.P.P.M., basicamente, em virtude do princípio de especialidade. O recurso à analogia in bonam partem, por seu turno, como forma de auto-integração da ordem legal, seria uma solução errônea, dada a ausência de identidade da ratio legis. Finalmente, e por mais forte razão, incabível se mostra, também, o apelo ao princípio da isonomia. Consequentemente, nenhuma das citadas normas mistas da Lei nº 9099/95 tem aplicabilidade na legislação militar vigente.

1 - Romeiro, Jorge Alberto. "Curso de Direito Militar", Ed. Saraiva, 1994, p. 5.

2 - Fragoso, Heleno C. "Lições de Direito Penal", Ed. Forense, 12ª ed., P.G., p. 6 nº 4. Na mesma linha: Mayrink da Costa, Álvaro, "Direito Penal", Ed. Forense, 3ª ed., vol. I, tomo I, p. 8.

3 - Asúa, L. Jiménez. "Tratado de Derecho Penal", Ed. Losada, 3ª ed., tomo I, p. 66.

5 - Zaffaroni, E.R. "Tratado de Derecho Penal", Ediar, 1980, tomo I, p. 209-210.

6 - Maurach, R. e Zipf, H. "Derecho Penal", Ed. Astrea, 1994, tomo I, p. 135.

7 - Jescheck, H. H. "Tratado de Derecho Penal", Ed. Comares, 1993, p. 97, indicando, tal como Maurach/Zipf, ob. cit., p. 135, que, SCROLLING="no"> no direito alemão, civis podem ser processados por induzimento ou cumplicidade em delitos militares.

9 - Marques, J. Frederico. "Curso de Direito Penal", S. Paulo, 1954, p. 20-21; Noronha, E. Magalhães, "Direito Penal", Saraiva, 1977, p. 18, nº 8; Jesus, Damásio E., "Direito Penal", Ed. Saraiva, 15ª ed., vol. I, p. 8.

10 - Maximiliano, Carlos. "Hermenêutica e Aplicação do Direito", Forense, 1981, 9ª ed., p. 103-105.

12 - Jesus, Damásio E. "Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada", Ed. Saraiva, 1995, p. 58.

13 - Em sentido contrário: a) Grinover, A.P. & outros. "Juizados Especiais Criminais. Comentários à Lei nº 9.099/95," S. Paulo, ps. 95-9 e 119; b) Segunda conclusão da Comissão Nacional, instituída pela Escola Superior da Magistratura, em 27 e 28/10/95.

15 - Jesus, Damásio E. "Direito Penal", Ed. Saraiva, 15ª ed., vol. I, p. 153.

* Obs: O presente trabalho é ampliação do artigo "A Lei dos Juizados Especiais e a Justiça Militar", de nossa autoria, publicado no "Estado do Paraná", em 14/01/96.

A aplicação da Lei dos Juizados Criminais (Lei nº 9.099/95), tem suscitado algumas dúvidas no âmbito da Justiça estadual, o que é natural , em face das transformações profundas não só no Direito Processual Penal, como também no sistema penal, criando institutos de direito material que alteraram a parte sancionada de algumas figuras delituosas, como é o caso da suspensão do processo, da transação, da reparação do dano, além da ação penal condicionada à representação do ofendido.